建设工程施工合同成立和生效应注意的问题

2022-11-22来源：蚌埠律师网浏览：

（1）主体资质问题
承包人必须具有相应的资质，在其所评定等级范围内承揽工程业务。既不能借用他人资质承揽业务，也不能超越资质等级承揽业务或超出经营范围发包业务。

a。借用他人资质问题
借用他人资质所签订的建设工程合同属于无效合同，依据该无效合同所实施的工程建设，如发生工程质量问题的，借用主体和被借用主体须承担连带责任。对应的法律规定：
《建筑法》第26条第2款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第5条规定，施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。
b。无资质或无相应经营范围问题
承包人无资质所签订的建设工程合同，已经违反了《建筑法》第26条第2款禁止性规定，根据《合同法》的规定：“违反法律和行政法规的强制性规定”，合同无效无疑。
而发包人是否具有相关资质或经营范围的问题，大部分是行政规章或部门规章对其进行行业管制出具的规章，法律和行政法规并未规定的，不属于违反法律和行政法规的强制性规定的合同无效情形。但房地产开发企业有严格规定，例如最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的规定：不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，除在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，一般应认定合同无效。

（2）签订书面合同及保证金的问题
法律规定建设工程合同是书面要式合同，实践中大部分承包方在未签订书面合同前支付了一定的保证金，就保证金退还问题，是否签订书面合同决定了如何主张退还保证金，决定了所缴纳的保证金的性质（缔约保证金和履约保证金）。如果没有书面合同，则以不当得利主张退还保证金，该保证金的性质是缔约保证金。没有签订成功签订书面合同的缔约过失责任确定，也需要保留免责的相关证据。如果有书面合同，则以一方根本违约解除合同要求返还不当得利。事先解除合同这一操作决定了计算返还不当得利占用利息的起算日。